Le problème – Madame H. a ouvert depuis six mois un magasin de prêt-à-porter à Achrafié dans un local qu’elle a loué à Monsieur B. pour trois ans. Ce dernier a exigé le paiement de la totalité des loyers à l’avance. Or, le mari de Madame H. vient d’être muté aux Émirats et elle est contrainte de le suivre avec toute sa famille. Une amie lui propose de lui louer le magasin afin d’y établir son commerce d’antiquité et de lui payer les loyers restants. Madame H. aimerait savoir si elle peut donner son magasin en gérance libre à son amie.

Le conseil de l'avocat – Par définition, le bail commercial est un louage d'immeuble (un local ou un immeuble complet est donné à la location) tandis que la gérance libre (ou location-gérance) est le louage d’un meuble incorporel qui est le fonds de commerce. Or, lorsque le fonds de commerce est donné en location, celle-ci porte sur la clientèle, qui est l’élément principal du fonds de commerce, ainsi que sur les autres éléments qui lui servent de support comme le nom commercial, l’enseigne, etc. Le contrat de location-gérance inclut également le bail et donc le local loué en tant qu’élément du fonds de commerce. Dans le cas présent, comme l’amie de Madame H. désire louer le local uniquement afin d’y établir un magasin d’antiquité, le fonds de commerce ayant pour activité le prêt-à-porter n’est pas l’objet du contrat. La clientèle, qui est l’élément le plus important d’un fonds de commerce, ne se transmet pas dans ce cas avec la location du magasin. Il en aurait été différemment si l’amie de Madame H. désirait louer le magasin afin d’y exploiter l’activité existante. Si la location porte sur le local loué uniquement, tel que dans le cas présent, le contrat conclu n’est pas considéré comme un contrat de location-gérance, mais comme une sous-location qui devrait se faire avec l’approbation préalable du propriétaire des lieux. En effet, si le contrat de bail initial conclu entre Madame H. et Monsieur B. ne comporte pas une clause spéciale autorisant la sous-location du local, celle-ci perdra son droit au bail au cas où elle n’aurait pas obtenu une autorisation préalable du propriétaire des lieux lui permettant de sous-louer son magasin.