Maître Karim Daher a annoncé avoir présenté début juillet auprès du Conseil d’État un recours en invalidation d’une directive du ministère des Finances (n° 1854/s1) émise le 29 mai sur les sociétés holding qui interdit à ces dernières de s’endetter auprès de leurs actionnaires.

Pour financer ses filiales, une loi de 1983* prévoit que « la holding pourra contracter des emprunts auprès des banques ou bien émettre des obligations jusqu’à cinq fois le montant de son capital augmenté des réserves conformément au dernier bilan approuvé ». Près de 30 ans après l’entrée en vigueur du texte, une directive récente du ministère des Finances en fait une interprétation restrictive, estimant qu’il n’existe limitativement que deux possibilités d’emprunt, ce qui exclut selon elle le droit d’emprunter à ses actionnaires. Une interprétation contestée par Karim Daher, avocat partenaire du cabinet HBDT, qui a présenté un recours en invalidation de la directive auprès du Conseil d’État. Le ministre a décidé d’en suspendre l’application en attendant l’avis de ce dernier.
La directive prévoit que les contrevenants doivent subir les mesures coercitives prévues à l’article 7 du décret-loi n° 45 du 24 juin 1983 en vertu duquel tout revenu de la holding sera traité comme s’il émanait d’une société anonyme normale et donc imposé à 15 % sur les bénéfices nets au lieu de l’impôt forfaitaire de cinq millions de livres (au maximum) pour la holding. S’y ajoute aussi une pénalité de 20 %, selon la directive.
De telles sanctions concerneraient un grand nombre de groupes qui ont pris l’habitude ces dernières années de rassembler leurs activités dans des holdings pour bénéficier, d’une part, d’un outil adapté de restructuration et de gestion adaptée et, d’autre part, d’avantages fiscaux non négligeables. « La pratique courante jusqu’à présent consistait pour les holdings à emprunter à leurs actionnaires pour financer leurs filiales. Les intérêts sur prêts à moyen-long terme (plus de trois ans) aux filiales sont en effet exemptés d’impôt sur les intérêts perçus en vertu d’une loi de 1995**. » Par comparaison, une augmentation de capital a un coût approximatif de six pour mille (droit de timbre, mutuelle des juges, barreau et notaire) et a aussi l’effet d’augmenter la responsabilité de l’actionnaire en proportion de ses apports et souscriptions. Quant aux obligations, elles sont assorties d’un intérêt soumis à un impôt de cinq pour cent***.
« L’objectif de cette loi sur les holdings était d’inciter les actionnaires à injecter des capitaux dans les holdings, outil juridique et fiscal de la consolidation des activités d’un groupe. Si le législateur souhaite revenir sur le régime fiscal des holdings qu’il juge trop généreux, il en a tout à fait la latitude, mais qu’il procède suivant les règles et la Constitution, en modifiant la loi par une loi rectificative ou interprétative et en respectant le principe de parallélisme des formes et des compétences. Ce n’est pas le cas de la directive du ministère des Finances : elle est fondée sur une interprétation abusive des textes », explique Me Karim Daher au Commerce du Levant pour justifier son recours. « Je m’élève contre les méthodes discrétionnaires et abusives de l’administration, pas la finalité », précise l’avocat.
Son recours en invalidation repose notamment sur le fait qu’à l’article 5, la loi sur la holding précise que cette dernière est assujettie à toutes les règles applicables aux sociétés anonymes (SA), sauf dispositions spécifiques du texte. Or, dans le régime général de la société anonyme, il n’existe aucun texte interdisant aux SA d’emprunter librement auprès de leurs actionnaires. « L’article 2 sur les modes de financement de la holding qui fait l’objet de la directive sert à établir les dispositions spécifiques par rapport aux dispositions de la SA, il n’est pas limitatif. En l’occurrence, il permet à la holding d’émettre des obligations à hauteur de cinq fois le capital social augmenté des réserves alors que le régime général des sociétés anonymes limite ce plafond à deux fois le capital social augmenté des réserves. C’est donc une disposition de faveur et non de limitation et d’interdiction. Imposer une condition non prévue par la loi est somme toute contraire à la loi. »
Karim Daher invoque une « erreur manifeste et une fausse interprétation de la loi » d’autant que, dit-il, précisant que toute décision administrative dont les motifs reposent sur des faits matériellement inexacts est entachée d’excès de pouvoir. Il rappelle de même que des directives antérieures du ministère des Finances datées du 31 août 2007 (dont l’instruction n° 1366/s1) aménagent les modalités d’emprunt et de financement pour les holdings et leurs filiales en prévoyant très clairement le cas de figure où les sociétés holding empruntent à leurs actionnaires. Bien que ces directives aient semble-t-il fait l’objet d’une censure de la part du Conseil d’État, « l’administration fiscale reste liée par ses précédents actes, c’est un principe du droit fiscal », ajoute-t-il.

(*) Articles 2-3 du décret-loi n° 45 du 24 juin 1983 organisant les formes sociales à régime juridique et fiscal favorable.
(**) Article 44 de la loi de finances n° 409/95 modifiant les dispositions de l’article 6 du décret-loi n° 45 du 24 juin 1983.
(***) Article 51 de la loi de finances n° 497/2003 modifiant les dispositions du titre III de la loi de l’impôt sur le revenu (articles 69 et suivants).